Roadbook voor fusies en overnames in België (deel 1)

I. Structurering van een private bedrijfsoverdracht

1.1 Overdracht van aandelen

De meeste bedrijfsoverdrachten in België worden georganiseerd als een overdracht van aandelen in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. 

Echter, vergelijkbare overdrachten kunnen ook gebeuren onder de vorm van een overdracht van activa. 

De belangrijkste kenmerken van en verschillen tussen beide technieken zijn reeds beschreven in een eerdere bijdrage op onze website, die u kan consulteren door hier te klikken. 

Een overdracht van activa is het meest gebruikte alternatief in situaties waarin een aandelentransactie niet optimaal zou zijn, zo bijvoorbeeld in de volgende situaties:

• Een over te nemen vennootschap heeft activa die door meer dan één koper zullen worden verworven;
• Een over te nemen vennootschap bezit specifieke activa of passiva die een koper uit de overname wenst te sluiten;
• bepaalde regulatoire aspecten verhinderen een overdracht van aandelen;
• De koper wenst enkel de activa en de rechten over te nemen en niet (welbepaalde) passiva (verplichtingen) van de over te nemen vennootschap.

1.2    Vergoeding en financiering

In de Belgische bedrijfsovernames bestaat de meest voorkomende vorm van vergoeding uit een betaling in geld. 

Anderzijds is betaling in aandelen of een combinatie van aandelen en contanten ook toegestaan en zelfs vaak gebruikt.

II. Naar een bedrijfsoverdracht toe

2.1 Een overzicht van het proces

Een Belgische (private) M&A-transactie kan worden bereikt door rechtstreekse onderhandelingen tussen de verkoper en de koper of, in het geval van een aandelentransactie, ook door een gecontroleerde veiling waarbij de verkoper een aantal potentiële kopers uitnodigt.

Bij een gecontroleerde veiling worden doorgaans de volgende stappen gevolgd:

• Vooraleer het effectieve verkoopproces door middel van een gecontroleerde veiling in gang wordt gezet, voert de verkoper een vendor due diligence uit van het bedrijf en het handelsfonds dat in aanmerking komt om te worden verkocht met als doel te anticiperen op elk mogelijk probleem of onzekerheid en om eventuele herstructureringsmaatregelen te nemen ter vergemakkelijking van de geplande overdracht;
• Een aantal potentiële kopers worden geëvalueerd en uitgenodigd;
• Een beknopte brochure (teaser) wordt verstrekt aan de gegadigden die zijn uitgenodigd;
• Potentiële kopers die willen deelnemen aan het veilingproces gaan vertrouwelijkheidsovereenkomsten of geheimhoudingsverklaringen aan en ontvangen dan een informatief memorandum, waarin de over te nemen vennootschap wordt voorgesteld;
• Geïnteresseerde kopers geven hun aanvankelijke bod middels een niet-bindende biedbrief;
• De verkoper evalueert de eerste biedingen en selecteert op basis daarvan potentiële kopers die worden uitgenodigd om door te gaan naar de volgende fase van het proces met de mogelijkheid om  meer gedetailleerd onderzoek uit te voeren - een due diligence - van het over te nemen bedrijf;
• Op basis van de uitkomst van het due diligence-onderzoek, dienen de potentiële kopers een herziene bieding in;
• Naar aanleiding van de evaluatie van deze herziene biedingen, kiest de verkoper één of meerdere potentiële kopers uit waarmee hij uiteindelijk zal onderhandelen over de overdracht en een koop- verkoopovereenkomst zal sluiten.

2.2    Initiële "voor"-overeenkomsten

In een vroeg stadium van het proces, kunnen de partijen een intentieverklaring ( "LOI") of een vergelijkbare voorovereenkomst sluiten om de verdere onderhandelingen te vergemakkelijken. 

LOI’s zijn typische niet-bindende overeenkomsten, waarin de algemene voorwaarden worden vastgelegd voor het proces voor het opstellen van de hoofdlijnen voor de toekomstige onderhandelingen. Andere Engelstalige termen, zoals "Memorandum of Understanding" en "Heads of Agreement" worden ook vaak gebruikt om precontractuele overeenkomsten van deze aard aan te duiden.

Het gebruik van LOI's en soortgelijke voorovereenkomsten is wijdverspreid in België. 

Zij bevatten doorgaans bepalingen over:

• de koopprijs;
• de voorwaarden voor het sluiten van een toekomstige koopovereenkomst (goedkeuring van de raad van bestuur, het verkrijgen van financiering, de goedkeuring van de bevoegde mededingingsautoriteiten, etc.),
• regelingen met betrekking tot de rechten van de potentiële koper om een due diligence onderzoek te voeren van de over te nemen vennootschap,
• de voorwaarden met betrekking tot vertrouwelijkheid en geheimhouding, het niet benaderen van werknemers en de exclusiviteit toegekend aan  de koper om over de transactie te onderhandelen gedurende een welbepaalde periode en diverse andere bepalingen.

De mate waarin de partijen gebonden zijn om de transactie te voltooien kunnen verschillen. Partijen moeten echter rekening houden met het feit dat een overeenkomst naar Belgisch recht in beginsel bindende kracht heeft van zodra de partijen het eens zijn over de prijs (of de berekening daarvan) en het voorwerp van de transactie. 

Partijen kunnen echter afwijken van deze regel, maar dit moet expliciet worden vermeld in de LOI of soortgelijke voorovereenkomst. 

Om eventuele conflicten te vermijden in het geval dat de transactie toch niet door zou gaan, is het sterk aan te raden om deze afwijking en de uitvoering daarvan (i.c. het opstellen van dergelijke clausules) uiterst zorgvuldig aan te pakken. 

Enkele andere belangrijke bepalingen zoals met betrekking tot vertrouwelijkheid, toepasselijk recht en geschillenbeslechting, niet benadering van personeel, exclusiviteit en de terugkeer van de documentatie zijn echter normaal gezien bindend (gemaakt).

Een loutere exclusiviteitsovereenkomst kan ook worden gesloten. Aangezien het aantal mogelijke kopers die betrokken zijn bij elke verkoop middels een gecontroleerde veiling in de afgelopen jaren sterk is toegenomen, zijn bieders geneigd om nog meer belang te hechten aan exclusiviteit. Verkopers anderzijds, proberen vaak om zoveel kopers als mogelijk in het overnameproces te houden. 

Ingeval een exclusiviteitsovereenkomst wordt gesloten, bevat deze meestal een clausule waardoor de verkoper de mogelijkheid behoudt om zijn exclusiviteitsverbintenis in te trekken in het geval het proces beperkte vooruitgang maakt (nadat hij de potentiële koper een kennisgeving stuurt en hem in de mogelijkheid stelt om het proces te hervatten). 

In sommige veilingprocessen, kunnen exclusiviteitsovereenkomsten meerdere afspraken bevatten die doorgaans worden opgenomen in een LOI, zoals voorwaarden voor het sluiten van een toekomstige koop-verkoopovereenkomst.

Voorts sluiten partijen vaak op zichzelf staande vertrouwelijkheidsovereenkomsten, die meer uitgebreid zijn dan soortgelijke (vertrouwelijkheids-)bepalingen die men doorgaans vindt in bv een LOI.

Wordt vervolgd ...

Het volgende hoofdstuk van onze M&A roadbook zal onder meer betrekking hebben op de (juridische) due diligence die moet worden uitgevoerd over de doelvennootschap en een aantal specifieke bepalingen van de typische koop-verkoopovereenkomst van aandelen naar Belgisch recht zullen eveneens worden beschreven. 

Dit zal u vinden in een volgende publicatie op de website en in een volgende nieuwsbrief.