Samenwerken met schijnzelfstandigen ?

Na de regering Leterme, die reeds een verscherpte aandacht voor de bestrijding van de fiscale fraude aan de dag legde, deed de regering Di  Rupo er nog een schepje bovenop door de bestrijding van de sociale fraude expliciet te koppelen aan de bestrijding van de fiscale fraude. 

Staatssecretaris Crombez maakte onmiddellijk duidelijk dat het hem menens was. 

Alhoewel bij “sociale fraude” in de eerste plaats gedacht wordt aan Oost-Europese structuren, is de schijnzelfstandigheid eveneens een geviseerd fenomeen. De wijzigingen van de “arbeidsrelatiewet” wijzen in elke geval in die richting. 

Een schijnzelfstandige is een persoon die zijn beroepsactiviteit uitoefent als “would-be” zelfstandige, maar in feite werkzaam is als een werknemer

Een schijnzelfstandige is een persoon die zijn beroepsactiviteit uitoefent als “would-be” zelfstandige, maar in feite werkzaam is als een werknemer.

In principe bepalen de partijen zelf de manier waarop zij zullen samenwerken, hetzij als werkgever-werknemer, waarbij de werkgever gezag uitoefent over de werknemer, hetzij in het kader van een zelfstandige samenwerking. In die context is het principe dat de wil van de partijen wet is aldus ook toepasselijk. Dat principe staat ingeschreven in de arbeidsrelatiewet en stemt overeen met de uitspraken van het Hof van Cassatie in de loop van het laatste decennium.

De gezamenlijke wil van de partijen is dus wel belangrijk, maar daarom nog niet altijd doorslaggevend : in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Cassatie, wordt in de arbeidsrelatiewet uitdrukkelijk gesteld dat in geval van tegenstrijdigheid tussen de kwalificatie, die de partijen zelf hebben bepaald, enerzijds, en de kwalificatie, zoals zij blijkt uit de feitelijke manier waarop de partijen samenwerken, anderzijds, deze laatste kwalificatie voorrang heeft. 

Met andere woorden, het is niet omdat de partijen uitdrukkelijk bepaald hebben dat de uitvoerder van een opdracht als zelfstandige werkzaam zal zijn, dat de kust veilig is. 

De opdracht-uitvoerder moet ook daadwerkelijk als zelfstandige te werk gaan. 

Volgens de arbeidsrelatiewet zijn belangrijke elementen daarbij het feit dat de opdracht-uitvoerder vrij is om zijn werktijd en het werk te organiseren zoals het hem belieft en dat de opdrachtgever niet de mogelijkheid heeft om hiërarchische controle uit te oefenen. Dit is een duidelijke verwijzing naar het traditioneel onderscheid tussen een zelfstandige samenwerking en een arbeidsverhouding: het recht van de ene partij (de werkgever) om gezag uit te oefenen over de andere partij (de werknemer). 

Dit sluit uiteraard niet uit dat de opdrachtgever niet het recht zou hebben om te controleren of het resultaat van het werk van de opdracht-uitvoerder wel degelijk overeenstemt met hetgeen de partijen overeengekomen zijn. Het betekent wel dat de opdrachtgever zich in principe niet behoort te bemoeien met de manier waarop de opdracht-uitvoerder dat resultaat gerealiseerd heeft.

Uiteraard kunnen de partijen door hun contractuele bepalingen ook niet ingaan tegen wettelijke onweerlegbare vermoedens. Bij wijze van voorbeeld kan daarbij verwezen worden naar de werknemer die buiten zijn werkuren nog zou bijklussen voor zijn werkgever. Die bijkomende activiteiten worden wettelijk gekwalificeerd als prestaties die uitgevoerd worden in het kader van een arbeidsverhouding. De werknemer wordt voor die activiteiten dus wettelijk vermoed werknemer te zijn wat de partijen ook zouden bepalen in hun onderlinge overeenkomst en wat ook de feitelijke wijze is waarop deze activiteiten worden uitgevoerd.

Wanneer een zelfstandige samenwerking wordt geherkwalificeerd tot een werknemer-werkgever verhouding, draagt de opdrachtgever (werkgever) daarvan de gevolgen, terwijl de opdracht-uitvoerder (werknemer) buiten schot blijft : de kersverse werkgever zal opdraaien voor de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen voor een periode van maximum drie jaren. Dit zijn zowel de werkgevers- als de werknemersbijdragen en deze laatste kan hij niet terugvorderen van de werknemer. Tel daar nog de forfaitaire verhoging van 10% bij en de interesten (nog steeds 7% op jaarbasis) en de omvang van de mogelijke catastrofe is snel ingeschat. Maar daar blijft het niet bij, want ook de werknemer kan dan ook nog langs de kassa passeren, en dit niet alleen voor een opzeggingsvergoeding (in geval van beëindiging van de samenwerking), maar ook voor bedragen waarop hij als werknemer tijdens de tewerkstelling recht had. Hierbij denken we aan vakantiegeld, het loon voor feestdagen, en de voordelen die voorzien zijn in algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten, zoals de eindejaarsbonus, loonaanpassingen op basis van de sectorale indexatie-regeling, enzovoort. En die bedragen kan hij opeisen voor de ganse duur van de samenwerking, vanaf het begin ervan.

De mogelijke financiële gevolgen worden duidelijk geïllustreerd door het volgende fictieve voorbeeld van een IT-consultant, 38 jaar oud, die in uitvoering van een overeenkomst fulltime diensten verleent aan een bedrijf, waarvoor hij, zoals bepaald in de overeenkomst, maandelijks 6.250 EUR aanrekent (75.000 EUR op jaarbasis); de overeenkomst voorziet in een opzeggingstermijn van 3 maanden en na 7 jaren wordt de samenwerking door het bedrijf stopgezet met in acht name van de opzeggingstermijn van 3 maanden. De IT-consultant beslist naar de arbeidsrechtbank te stappen en argumenteert dat hij in feite een werknemer van het bedrijf was en geen zelfstandige. 

Het mogelijk kostenplaatje van het bedrijf kan als volgt samengevat worden:

Het loont dus wel de moeite om even te bezinnen vooraleer aan een zelfstandige samenwerking te beginnen, want het risico dat een zelfstandige samenwerking op de rooster wordt gelegd, is niet gering. Niet alleen de RSZ kan daartoe het initiatief nemen, maar ook een bezoek van de sociale inspectie / arbeidsinspectie kan leiden tot een compromitterend onderzoek. Ook organismen, belast met de betaling van sociale zekerheidsuitkeringen, kunnen roet in het eten gooien. En, last but not least, ook de (schijn)zelfstandige zelf kan naar de rechter stappen, ook al heeft hij het spel gedurende al die jaren meegespeeld. Het aantal keren dat dit gebeurt naar aanleiding van de beëindiging van de samenwerking door de opdrachtgever is niet gering.

Ondanks deze risico’s blijkt in de praktijk dat de (haast exclusieve, fulltime) samenwerking met tal van boekhouders, IT-specialisten, managers, e.d. gestructureerd wordt als een zelfstandig samenwerkingsverband, al dan niet met behulp van een management-vennootschap van de opdracht-uitvoerder, die als buffer moet dienen tussen beide partijen. Maar ook het gebruik van een dergelijke buffer geeft geen waterdichte garanties. Een gerenommeerde voetbalclub weet er alles van sedert de overeenkomst met de vennootschap van haar trainer werd geherkwalificeerd als een arbeidsovereenkomst met de trainer persoonlijk. Een wel doordachte redactie van een dergelijke overeenkomst blijft dus een eerste vereiste op kans van slagen.

In de regel moet de partij, die beweert dat een samenwerking, die als een zelfstandige samenwerking werd opgezet, in feite een werknemer-werkgever verhouding is, daarvan ook het bewijs leveren. 

De zaken liggen anders indien bij (of op basis van) een wet een weerlegbaar vermoeden werd gecreëerd: als typisch voorbeeld daarvan geldt de handelsvertegenwoordiger: wettelijk wordt bepaald dat een persoon, die de taken van een handelsvertegenwoordiger uitvoert, vermoed wordt een werknemer te zijn, tenzij het tegendeel bewezen wordt.

Het gebruik van die techniek van weerlegbaar vermoeden werd door de arbeidsrelatiewet in ruime mate mogelijk gemaakt voor de bestrijding van de schijnzelfstandigheid. Voor sectoren, beroepen of beroepscategorieën kunnen bij KB criteria vastgelegd worden. Indien een zelfstandig opgezet samenwerkingsverband niet voldoet aan (een aantal van) die criteria, dan wordt vermoed dat een dergelijk samenwerkingsverband een werknemer-werkgever verhouding is, tenzij het bewijs van het tegendeel wordt bewezen door de partijen zelf. Dit is een soepel systeem waarbij de aard van de criteria kan bepaald worden in functie van de geviseerde sector, beroepscategorie of beroep.

De arbeidsrelatiewet geeft daarvan sedert augustus 2012 zelf een voorbeeld: voor sommige (verdachte) sectoren werden negen criteria vastgelegd. Wanneer uit een analyse blijkt dat een zelfstandig opgezet samenwerkingsverband meer dan de helft van die criteria vervult, wordt vermoed dat het een arbeidsovereenkomst is, tenzij de partijen zelf het tegendeel bewijzen. Deze criteria gelden voor de bouwsector en aanverwante sectoren, zoals de levering en de installatie van centrale verwarming, elektriciteit, allerhande toestellen, wandbekleding en vloerbekleding, de schoonmaaksector, bewakingsdiensten en toezichtsdiensten en vervoer van goederen en personen voor rekening van derden (behalve ambulancediensten en vervoer van gehandicapte personen). De sectoren waarop deze criteria toepasselijk zijn kunnen bovendien bij KB uitgebreid worden.

Gezien de risico’s en de soepele bestrijdingsmaatregelen zijn degelijke gestructureerde samenwerkingsverbanden meer dan ooit aan de orde !