Roadbook voor fusies en overnames in België (deel 5)

• Aandelenregister

Een register van aandeelhouders dat verplicht wordt gehouden op de zetel van de vennootschap.

In het register wordt onder meer aangetekend:

1) de nauwkeurige gegevens betreffende de persoon van de vennoot (aandeelhouder) en het aantal van de aandelen die hem toebehoren;
2) de gedane stortingen;
3) de overdrachten en overgangen van aandelen met hun datum.

Dit register brengt naar Belgisch recht het exclusieve bewijs van eigendom van aandelen (of effecten).

• Caps,  de-minimis-clausules en de baskets

Een cap is een drempel die wordt voorzien om de aansprakelijkheid van de verkoper in verband met de gestelde waarborgen te beperken. Het is dus de de afgesproken maximumdrempel waartoe hij gehouden is.

De de-minimis-clausule bepaalt de minimumdrempel waaraan de vordering moet voldoen teneinde deze te kunnen verhalen op de verkoper. Ze voorkomt dat partijen eindeloos verwikkeld raken in geschillen over kleine bedragen, of bedragen die vergeleken met de verkoopprijs van geringe betekenis zijn.

De basket stelt net als de de-minimis-clausule een minimumdrempel in, maar het verschil bestaat erin dat men voor de berekening ervan individuele inbreuken moet samen tellen die niet afzonderlijk te vorderen zijn, vooraleer de koper één of meer vorderingen kan instellen.

Men kan verder afspreken dat de verkoper in geval van overschrijding van de basket ofwel het volledige bedrag van alle vorderingen samen, ofwel enkel het bedrag dat de drempel overschrijdt, verschuldigd is.

• Closing

Het moment waarop de verkoopprijs wordt betaald en de overdracht van de eigendom (van de aandelen) plaatsvindt.

• Completion Accounts-bepaling / Closing Accounts-bepaling

Completion Accounts- of Closing Accounts-bepalingen zijn veel gebruikte mechanismen voor het vaststellen van de uiteindelijke koopprijs. Hierbij wordt een voorlopige koopsom betaald bij de ondertekening, bijvoorbeeld op basis van een gecorrigeerde EBITDA, of op basis van de netto schuldpositie van de doelvennootschap en zijn geschat werkkapitaal op een overeengekomen datum. Vervolgens wordt deze voorlopige koopsom getoetst aan de werkelijke gecorrigeerde EBITDA en/of de netto schuldpositie van de doelvennootschap en het daadwerkelijke werkkapitaal op de datum waarop de aandelen van eigenaar veranderd zijn.

• Data Room

Een data room is een kamer of ruimte waarin informatie over de doelvennootschap wordt opgeslagen om deze beschikbaar te stellen voor potentiële kopers en hun adviseurs (advocaten, accountants, etc…). De due diligence wordt uitgevoerd op basis van de data room. De data room kan fysisch zijn maar kan ook virtueel zijn.

• Doelvennootschap

De vennootschap waarvan de aandelen of de activa worden overgedragen.

• Due Diligence

Een due diligence-onderzoek of zorgvuldigheidsonderzoek stelt de juistheid van de informatie vast die aan de koper voorgelegd werd, en brengt de risico’s en kansen van de over te nemen onderneming in beeld. Een due diligence-onderzoek kent zowel financiële, juridische, commerciële, operationele of milieuaspecten, enz. die elk door diverse specialisten in hun domein worden uitgevoerd. Al naar gelang de aard en de omvang kan het onderzoek zich uitbreiden tot aspecten in verband met milieu, human resources, IT of privacy.

• Earn-out-afspraak

Bij een earn-out wordt de betaling van een deel van de overnameprijs uitgesteld. Het bedrag van die uitgestelde betaling is meestal afhankelijk van de resultaten van het bedrijf na de overname. Earn-out afspraken kunnen ertoe leiden dat een 'correctere' waarde voor de doelvennootschap wordt vastgelegd, die tevens rekening houdt met ontwikkelingen in de toekomst.

Ze stimuleren de verkoper bovendien om geen 'gebrekkige' vennootschap over te laten.

Ook wanneer de verkoper een actieve rol blijft spelen in een bedrijf, kunnen dergelijke afspraken ertoe leiden dat de deze laatste zich na de overname op een positieve manier blijft inzetten voor een goede gang van zaken en een vlotte integratie.  

• EBITDA

EBITDA of Earnings Before Interests, Taxes, Depreciation and Amortization (vertaald: inkomsten voor aftrek van interesten, belastingen, afschrijvingen op activa en afschrijvingen op leningen en goodwill) wordt gebruikt als maatstaf voor de winst die een onderneming haalt met haar operationele activiteiten zonder dat hier kosten en opbrengsten van de financiering in verwerkt zitten.

• Going concern

Going concern is de aanname dat een onderneming in de voorzienbare toekomst geen risico op liquidatie loopt.

Om de onderneming als een going concern in stand te houden in de periode tussen de ondertekening en de closing, verbiedt men dat de verkoper bepaalde handelingen uitvoert, waaronder dividenduitkeringen, statutenwijzigingen, kapitaalwijzigingen, uitgifte van effecten, aangaan van schulden buiten de gewone gang van zaken, enzovoort.

• Heads of Agreement

Door middel van een principe- of beginselakkoord ('heads of agreement', 'memorandum of understanding') leggen de onderhandelingspartijen de elementen vast waarover een overeenstemming bestaat. Tegelijkertijd duiden zij ook aan dat andere elementen of bepaalde modaliteiten nog verder moeten worden overeengekomen. De definitieve overeenkomst komt pas tot stand wanneer er een overeenstemming is bereikt over de overige bestanddelen of alle bestanddelen.

Concreet, naar Belgisch recht bindt dergelijke principeovereenkomst de partijen zodra er wilsovereenstemming bestaat over de essentiële elementen voor de beoogde overeenkomst. Voor een overeenkomst tot overdracht van een onderneming zijn dit, ruw gesteld, het voorwerp van de overeenkomst, nl. verkoop van aandelen, van bepaalde activa, van een bedrijfstak, van het handelsfonds en de prijs die hiervoor moet betaald worden.

• Kwijting

Kwijting, ook décharge genoemd, is een rechtshandeling die wordt gesteld door de algemene vergadering van een vennootschap. Hiermee bevestigt de algemene vergadering formeel dat zij akkoord gaat met het gevoerde beleid van het bestuursorgaan in een bepaalde periode, en dit op basis van een goedgekeurde jaarrekening. Strikt juridisch worden alle bestuurshandelingen voor de periode goedgekeurd en ziet de vennootschap af van enige rechtsvordering tegen haar bestuurders.

De aandeelhouders kunnen nog altijd de ongeldigheid van een kwijting inroepen wanneer er bijvoorbeeld wordt vastgesteld dat de bestuurders de aandeelhouders verkeerde informatie hebben verstrekt of informatie hebben achtergehouden.

Om te vermijden dat een koper de regelgeving inzake bestuurdersaansprakelijkheid zou gebruiken om aanspraak te maken op een schadevergoeding buiten de SPA ('Share Purchase Agreement'), is het gebruikelijk om op de datum van closing een buitengewone algemene vergadering te houden van aandeelhouders van de vennootschap, waarin kwijting wordt gegeven aan de aftredende bestuurders voor de periode tot aan de closing. Vervolgens komt het er op neer dat de koper zich sterk maakt of zich ertoe verbindt om de décharge te geven bij de eerstvolgende jaarvergadering.

• Leakage

Het fenomeen waarbij de waarde van de vennootschap in de interimperiode tussen het ogenblik waarop de prijs is vastgesteld en de closing, wordt uitgehold.

Partijen maken afspraken om leakage te vermijden. Voorbeelden zijn het verbod tot dividenduitkeringen, betalen van managementbonussen en elke andere verrichting die, vergeleken met het verleden, niet kan worden gekwalificeerd als de normale, recurrente bedrijfsvoering.

• Letter Of Intent (LOI)

Een 'letter of intent' is een in beginsel niet-bindende overeenkomst, waarin onder meer de algemene voorwaarden omtrent het verloop van de onderhandelingen worden vastgelegd. Ze bevat doorgaans niet-bindende bepalingen, maar er kunnen ook enkele afdwingbare verbintenissen in voorkomen. In de rechtspraak wordt meestal aanvaard dat een LOI de verplichting inhoudt om de onderhandelingen te goeder trouw verder te zetten. Het onzorgvuldig afbreken van de onderhandelingen dient dan ook in dit licht te worden beoordeeld.

• 'Locked-box'-model

Een locked-box-model is een mechanisme voor de vaststelling van de verkoopprijs bij M&A transacties, om de onzekerheid voor de koper in de interimperiode tussen de prijsbepaling en de closing zo veel mogelijk weg te nemen.

Bij dit model gaat men uit van een vaste prijs, gebaseerd op een vaste datum (op basis van een balans opgesteld op een afgesproken datum). Vanaf het moment van de prijsbepaling gaan alle economische risico’s, winsten en verliezen van de doelvennootschap over op de koper. Partijen dienen dus afspraken te maken om te vermijden dat de onderliggende waarde bij het vaststellen van de koopprijs niet wordt uitgehold door middel van anti-leakagebepalingen. De partijen kunnen overeenkomen om intresten te betalen op de overeengekomen koopprijs tot aan de betaling (closing).

• Non Disclosure Agreement (NDA)

Bij M&A-transacties komt het vaak voor dat vertrouwelijke en bedrijfseigen informatie (zoals financiële informatie en belangrijke contracten) met de andere partij wordt gedeeld. Een 'Non Disclosure Agreement' of N.D.A. zorgt ervoor dat de partijen gehouden zijn om de vertrouwelijkheid van de verstrekte informatie te respecteren en deze niet te gebruiken ten nadele van de onthullende partij.

• 'MAC'-clausules

Material Adverse Change, of 'MAC'-Clausules, zijn meestal opschortende voorwaarden die de koper beschermen tegen omstandigheden die een aanzienlijke impact hebben op de (financiële) positie van de doelvennootschap. Elke overeenkomst hanteert zijn eigen definitie van wat verstaan mag worden onder Material Adverse Change, en aan welke criteria deze moeten voldoen.

• Memorandum of understanding (MOU)

Door middel van een principe- of beginselakkoord memorandum of understanding of heads of agreement leggen de onderhandelingspartijen de elementen vast waarover reeds een overeenstemming bestaat. Tegelijkertijd duiden zij aan dat bepaalde modaliteiten nog verder moeten worden overeengekomen.

De definitieve overeenkomst komt pas tot stand wanneer er een overeenstemming is bereikt over de overige bestanddelen. Concreet, naar Belgisch recht bindt dergelijke principeovereenkomst de partijen zodra er wilsovereenstemming bestaat over de essentiële elementen voor de beoogde overeenkomst. Voor een overeenkomst tot overdracht van een onderneming zijn dit, ruw gesteld, het voorwerp van de overeenkomst (verkoop van aandelen, van bepaalde activa, van een bedrijfstak, van het handelsfonds...) en de prijs die hiervoor moet betaald worden.

• Niet-afwervingclausules

Deze clausules verbieden de verkoper, of gelijk welke van de met hem verbonden ondernemingen of personen, om werknemers aan te werven of aan te bieden om de over te nemen vennootschap te verlaten voor een baan bij hemzelf  of een aanverwant bedrijf.

• Niet-concurrentiebeding

Bij een niet-concurrentiebeding verbindt de verkoper zich ertoe dat hijzelf, noch één van de met hem verbonden ondernemingen of personen, direct of indirect zaken zal verrichten of enig belang zal hebben in gelijk welke onderneming die in een welbepaald geografisch gebied activiteiten heeft die rechtstreeks concurreren met de activiteiten van het over te nemen bedrijf. Het niet-concurrentiebeding wordt telkens beperkt in de tijd en tot een geografisch gebied.

• Permitted Leakage

Partijen kunnen afspreken om bepaalde uitzonderingen op het verbod tot leakage toe te laten, zoals bijvoorbeeld een afgesproken bedrag ten belope waarvan een dividend kan worden uitgekeerd aan verkopende aandeelhouders of een bonus betaald aan managers.

• Share deals en asset deals

Een M&A-transactie kan op twee manieren worden gerealiseerd, namelijk:

• Bij een share deal of aandelentransactie worden de aandelen van de doelvennootschap verkocht. Door de verkoop en overdracht van aandelen verwerft de koper de vennootschap, met al haar onderliggende activa en schulden.
• Bij een asset deal of activatransactie worden activa (de onderneming, een bedrijfstak of bepaalde onderdelen ervan) eventueel samen met een aantal personen van de doelvennootschap verkocht. De overnemer verkrijgt enkel de activa die specifiek in de transactie betrokken worden (cherry picking).

• 'Share purchase agreement' (SPA)

De SPA is de eigenlijke overeenkomst over de overdracht van de aandelen, die door beide partijen wordt ondertekend (signing). Na de ondertekening zijn er meestal nog opschortende voorwaarden die moeten voldaan worden voordat de overdracht van eigendom en betaling van de koopprijs kunnen plaatsvinden (closing).
De SPA bevat eveneens alle garanties en afspraken en vrijwaringen die door de verkoper aan de koper gegeven worden.

• Signing

Het moment waarop de koop- verkoopovereenkomst wordt ondertekend.

• Standstill-clausule

De 'standstill-clausule' is een clausule die bepaalt dat de verkoper in de interimperiode tussen de ondertekening en de closing alleen bevoegd is om de activiteiten van het bedrijf op de gebruikelijke, normale manier verder te zetten. De verkoper is verplicht om de onderneming als een 'going concern' in stand te houden.

• Teaser / blind profile

Een teaser is een beknopte brochure of een informatief memorandum dat wordt verstrekt aan potentiële kopers die willen deelnemen aan de veiling van de vennootschap. Soms wordt deze informatie geanonimiseerd ('blind profile') of onderworpen aan vertrouwelijkheidsovereenkomsten en geheimhoudingsverklaringen.

• Twee-stappen-aanpak

Bij de courante methode voor M&A transacties vinden de signing en closing op verschillende momenten plaats.

Na de ondertekening zijn er immers meestal nog een aantal opschortende voorwaarden waaraan moet worden voldaan, vooraleer de betaling van de verkoopprijs en de eigendomsoverdracht kunnen plaatsvinden. Het is ook mogelijk dat de ondertekening en de closing op hetzelfde ogenblik gebeuren en dus samenvallen in de tijd.

• Vendor Due Diligence

Een due diligence-onderzoek uitgevoerd door een onafhankelijke derde (meestal een advocaten- of auditkantoor) in opdracht van de verkoper.

• Virtuele Data Room

Een virtuele data room is een data room op basis van elektronisch opgeslagen documenten die via gespecialiseerde online-applicaties beschikbaar worden gesteld.

• Waarborgtermijnen

De termijnen na de closing gedurende dewelke de verkoper aansprakelijk blijft voor bepaalde gebreken, vorderingen en garanties. De standaardtermijnen bedragen op de Belgische markt doorgaans gemiddeld 12 tot 24 maanden. Voor bepaalde materies, zoals belastingen en milieu, gelden er echter aanzienlijk langere waarborgtermijnen, die nauw aanleunen bij de wettelijke verjaringstermijnen.