Overdracht van familiale ondernemingen (1)

Welke keuze men ook maakt, een onderneming overnemen of overlaten vergt vaak grote investeringen en zware beslissingen.

Hypothese 1: De verkoop van het familiebedrijf

Uit internationale studies is gebleken dat familiale ondernemingen die geconfronteerd worden met complexe strategische uitdagingen, zoals de uitbreiding van het productgamma, alsook de noodzaak om nieuwe financiële investeerders te vinden, sneller geneigd zijn om hun bedrijf te verkopen.

Indien men over de verkoop van een familiebedrijf spreekt, denkt men in de eerste plaats vaak aan een aandelenverkoop. Hierbij gaat automatisch de volledige onderneming (met inbegrip van alle activa en passiva) naar de overnemer. Maar soms heeft een kandidaat-overnemer enkel interesse in delen van het bedrijf of bemoeilijken omstandigheden een volledige overname. Dan ligt de oplossing in de overdracht van (bepaalde) onderdelen van de onderneming.  Beide technieken leiden tot een zelfde (economisch) resultaat, namelijk de overname van de onderneming, maar vanuit juridisch oogpunt zal dit resultaat geheel verschillend zijn.

Hierna worden de juridische aspecten verbonden aan beide overnametechnieken beknopt besproken. Daarnaast zullen eveneens de hieraan verbonden fiscale implicaties bondig worden weergegeven.

1.1    Aandelenoverdracht

In deze hypothese beslissen de individuele aandeelhouders hun aandelen over te dragen.  De wet schrijft in bepaalde gevallen bijzondere formaliteiten voor, bijvoorbeeld het informeren van de ondernemingsraad.

Bij verwerving van een onderneming door middel van een aandelenoverdracht wordt de gehele vennootschap met alle rechten en verplichtingen overgenomen. De reeds afgesloten contracten, inclusief schuldvorderingen, vergunningen, enz., blijven gewoon lopen, tenzij toestemming van de contractant of de overheid vereist is.

Aangezien de onderneming zelf niet rechtstreeks het voorwerp uitmaakt van de koop-verkoopovereenkomst, heeft dit verstrekkende gevolgen voor de draagwijdte van de wettelijke garanties en vrijwaringen. Zo heeft de vrijwaringsverplichting van de verkoper inzake verborgen gebreken bij een dergelijke overdracht enkel betrekking op de verkochte aandelen en niet op de onderliggende onderneming. Om die reden dienen de nodige garanties te worden opgenomen in de verkoopovereenkomst. Werd er niets vermeld in de verkoopsovereenkomst, dan wordt een naderhand ontdekte minderwaarde in principe niet als een verborgen gebrek beschouwd.

Het risico ligt dus voornamelijk bij de koper, hij neemt immers de onderneming, met inbegrip van de passiva en latente risico’s, over. De verkoper dient dan ook de nodige garanties te verstrekken. Hierbij is het door de koper uit te voeren zorgvuldigheidsonderzoek (“due-diligence”) van groot belang.

Een bijzonder geval van een verwerving van aandelen betreft de “management buy-out” (hierna “M.B.O.”), d.i. de aankoop van aandelen van de onderneming door haar personeel. Met “personeel wordt bedoeld: personen die door een arbeidsovereenkomst aan de vennootschap zijn verbonden. Bestuurders komen dus in principe niet in aanmerking.

Het management beschikt meestal niet over voldoende middelen om de overname te financieren en is evenmin is staat om zelf de nodige waarborgen te verstrekken aan de bank. In de praktijk gebeurt een dergelijke M.B.O. dan ook vaak onrechtstreeks via een speciaal voor de overname opgerichte vennootschap. In dat geval spreekt men van een “Leveraged management buy-out”. Deze financieringstechniek kan beknopt worden weergegeven als volgt: een bank verstrekt aan de speciaal voor de overname opgerichte vennootschap (hierna “Newco”) een lening voor de aankoop van de aandelen van de over te dragen onderneming (hierna “Target”). Newco kan de financieringslasten van deze lening volledig in mindering brengen van haar fiscale winst. De winst van de Target wordt afgeleid naar Newco onder de vorm van managementsvergoedingen, tantièmes, dividenden, …, en bezoldigingen aan bestuurders. Deze afgeleide inkomsten worden door Newco op haar beurt aangewend om het haar toegestaan krediet af te lossen.

1.2    Activatransactie

In deze hypothese verkoopt de onderneming (d.i. de raad van bestuur) activabestanddelen aan de overnemer. Een activatransactie kan onder het gemeen recht worden doorgevoerd, dan wel via een inbreng. Bij de meest gebruikelijke vorm worden niet de aandelen, maar wel alle of bepaalde activa door de vennootschap overgedragen. Dit zijn doorgaans investeringsgoederen (merken, patenten, grond en gebouwen, machines, inrichting, ICT-infrastructuur, rollend materiaal, enz.), voorraden en cliënteel.

Algemeen kan gesteld worden dat een activatransactie minder complex is dan een aandelentransactie. De koper neemt in principe de geschiedenis van de onderneming niet mee over. De verkoper kan in samenspraak met de koper bepalen welke activa en passiva er worden gekocht. Hierbij is een vorm van “cherry picking” mogelijk, waarbij de koper de meest interessante activa overneemt en de overige activa en passiva achterlaat in de bestaande onderneming. De uit te voeren due diligence dient dan enkel betrekking te hebben op de betrokken activa en passiva. De prijs die de overnemer betaalt, is de som van de waarde van de overgenomen activa plus de goodwill, min het bedrag van de eventueel overgenomen passiva.

Bij de overdracht van activa dient voor elk vermogensbestanddeel de desbetreffende wetsbepalingen te worden nageleefd. Zo zijn er onder meer specifieke eisen bij de overdracht van onroerende goederen (authentieke akte), (bodemattest, alleen in Vlaanderen), schuldvorderingen (kennisgeving aan de gecedeerde schuldenaar), contracten intuitu personae (niet overdraagbaar tenzij akkoord medecontractant), milieu- en andere vergunningen (meldingsformulier), octrooien en merken (depot van geschrift), enz.  Schulden behoeven de toestemming van de schuldeisers. De rechten van werknemers worden geregeld door CAO nr. 32bis van 7 juni 1985.

Bij overdracht van een bedrijfstak (een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken) of algemeenheid van goederen (het vermogensgeheel van de vennootschap) worden ook de passiva overgedragen. Om niet voor elk element in de activa- en passiva de tegenstelbaarheidsregel te moeten naleven, kan men gebruik maken van de procedure voorzien in het Wetboek van Vennootschappen.

1.3    Keuze met belangrijke fiscale gevolgen

Naast de voormelde juridische implicaties, heeft de keuze tussen een aandelenoverdracht en een activatransactie ook belangrijke fiscale gevolgen. De aandelenoverdracht is meestal fiscaal interessanter voor de verkoper, aangezien hij in principe niet belast wordt op de gerealiseerde meerwaarden (uitzondering: cfr. Di Rupo – maatregelen bij speculatieve meerwaarden).

In tegenstelling tot een aandelenoverdracht waarbij de koper niet-afschrijfbare aandelen verwerft, zijn de activa bij een activatransactie wel afschrijfbaar. De koper creëert zo een fiscaal voordeel, zij het gespreid in de tijd. De verkoper zal dit fiscaal voordeel vertaald willen zien in een hogere prijs vergeleken met een aandelenoverdracht. Terwijl de aandelenoverdracht in normale omstandigheden niet belastbaar is, is de gerealiseerde meerwaarde op de handelszaak dit wel. Gespreide taxatie kan, mits voldaan wordt aan de noodzakelijke voorwaarden.

Wanneer het de bedoeling is om de verkopende vennootschap na de transactie te liquideren, dan moet eveneens rekening gehouden worden met de liquidatiebonus.

Hypothese 2: De overdracht aan een familielid middels een private stichting.

Stel dat de heer Fransen een flink uit de kluiten gewassen KMO heeft met 110 werknemers in diverse landen. De heer Fransen heeft vier kinderen, waarvan enkel zijn dochter Marleen in het bedrijf werkt. De overige kinderen hebben heel andere interesses. De heer Fransen wil vermijden dat zijn levenswerk moet worden verkocht na zijn dood, maar wil zijn vier kinderen gelijk behandelen. Bij leven staat de heer Fransen liefst geen macht af. Hij heeft immers het bedrijf zelf uit de grond gestampt.

2.1    Principe van certificering

De private stichting heeft als certificeringsvehikel nieuwe perspectieven geopend op het vlak van vermogensbeheer en opvolging. Deze juridische entiteit laat toe de zeggenschap te concentreren in hoofde van één orgaan (de raad van bestuur).

Certificering betreft de techniek waarbij de aandelen van de vennootschap worden overgedragen aan de stichting, die certificaten in ruil geeft. Door de certificering wordt de stichting juridische eigenaar van de aandelen, terwijl de overdrager certificaathouder wordt. Dit geeft deze laatste het recht op de “economisch” eigendom.  De stichting beheert aldus de participatie en oefent de stemrechten uit over de aandelen. De certificaathouder heeft het recht op alle opbrengsten (dividenden en meerwaarden).

De oprichting van een private stichting en de certificering van de aandelen van het familiebedrijf kunnen de heer Fransen van heel wat zorgen verlossen. De heer Fransen zetelt zelf in het bestuur van de stichting, zodat hij bij leven alleen beslist. Na zijn overlijden bepalen de statuten van de stichting dat zijn dochter Marleen de zeggenschap verkrijgt. Via allerlei controlemechanismen op het niveau van de stichting kunnen de andere kinderen ook betrokken worden bij het beheer. Ondertussen bepaalt het testament van de heer Fransen dat elk van zijn kinderen een gelijk deel van de certificaten zal krijgen, of schenkt hij deze bij leven. Met de stichting wordt dus zowel de continuïteit van het bedrijf als de gelijkheid van de erfgenamen gevrijwaard.

2.2    Voordelige fiscaliteit

Private stichtingen ontsnappen in principe aan de successierechten, de certificaathouders daarentegen niet. In plaats daarvan wordt op het vermogen vanaf 25.000 euro enkel een jaarlijkse belasting van 0,17% geheven.

De belangrijkste heffing is de indirecte belasting. Op schenkingen en de inbreng om niet (d.w.z. inbreng zonder tegenprestatie) van roerende en onroerende goederen zijn in principe 7% registratierechten verschuldigd. Dat percentage geldt in heel België, maar om in Wallonië van dat voordelige tarief te kunnen genieten, moet het bewijs worden geleverd dat de private stichting een ‘maatschappelijk karakter’ heeft. Voor giften boven 100.000 euro is een goedkeuring vereist.