Financiële bijstand - De facto nog steeds verboden ?

Tot voor 1 januari 2009 was elke vorm van financiële bijstand verboden, behoudens twee, specifiek in de wet voorziene uitzonderingen. Een vennootschap mocht geen middelen voortschieten, leningen toestaan of zekerheden stellen met het oog op het verwerven van (certificaten die betrekking hebben op) haar aandelen (of winstbewijzen) (verder aangeduid onder de generieke term “financiële bijstand”).

De overnamepraktijk was al langer vragende partij naar een versoepeling of zelfs volledige afschaffing van dit verbod.

Immers, wie een onderneming overneemt, leent vaak geld bij een kredietinstelling om de overname (deels) te financieren. De kredietinstelling wil haar lening zo goed mogelijk gewaarborgd zien. Een pand op de aandelen van de overgenomen onderneming is daarbij een minimum. De kredietinstelling heeft echter graag meer tastbare waarborgen. Met een hypotheek op het gebouw van het overgenomen onderneming of met een (voorlopig nog bestaande) pand op haar handelsfonds voelt de bank zich al heel wat comfortabeler.

Daarnaast worden de overtollige liquiditeiten van het overgenomen onderneming (na enige tijd) vaak overgebracht (“upstreaming”) naar de overnemende vennootschap. Dat kan ook gebeuren via een dividenduitkering of via een kapitaalvermindering. Op die manier kan het geld van het overgenomen onderneming deels gebruikt worden om de overname te financieren. Als alternatief zou de overgenomen vennootschap (een deel van) haar geldmiddelen kunnen uitlenen aan de overnemer. Het belangrijkste nadeel aan het werken met dividenduitkeringen of met een kapitaalvermindering is dat het eigen vermogen van de overgenomen vennootschap daalt. Daardoor daalt ook haar notionele interestaftrek. Wanneer de overnemer daarenboven een holding of een managementvennootschap is, wordt de notionele interestaftrek meestal niet naar de overnemer verplaatst. Wanneer de overgenomen vennootschap haar liquiditeiten via een lening aan de overnemer ter beschikking stelt, dan daalt het eigen vermogen van de overgenomen vennootschap niet. Haar mogelijkheid om de notionele interestaftrek te genieten blijft dus intact.

Aangezien dit verbod in de praktijk de overname van aandelen vaak in de weg stond en de toen bestaande regeling niet meer was aangepast aan de economische realiteit, heeft de Europese richtlijn van 6 september 2006 tot modernisering van de Tweede Vennootschapsrichtlijn de lidstaten van de Europese Unie verplicht dit verbod op te heffen.

Hoewel deze richtlijn in principe alleen van toepassing is op de NV (en de Comm.V.A.), heeft de Belgische wetgever er meteen voor geopteerd de regels op het vlak van financiële bijstand ook voor de BVBA en de CVBA te versoepelen.

Sedert 1 januari 2009, is het verlenen van financiële bijstand dan ook toegelaten, mits naleving van strikte wettelijke voorwaarden.

Enerzijds werden daarbij de belangrijkste voorwaarden die gelden in het kader van de inkoop eigen aandelen eveneens van toepassing gemaakt op het verlenen van financiële bijstand (machtiging van de algemene vergadering, beperking tot de uitkeerbare ruimte, verplichting tot het aanleggen van een onbeschikbare reserve). Anderzijds gelden een aantal bijkomende waarborgen die beogen te verzekeren dat de steunverlening tegen “billijke” marktvoorwaarden plaatsvindt, dat het vennootschapsbelang wordt gerespecteerd en dat bijzondere voorzorgen worden genomen in geval van een belangenconflict.

Of al deze voorwaarden noodzakelijk en opportuun zijn, is nog maar de vraag. Een aantal van de thans opgenomen voorwaarden laat bovendien ruimte voor interpretatie en de praktische en concrete invulling zal vaak niet evident zijn. Rekening houdend met de zware sancties op het miskennen van de voorschriften inzake financiële bijstand, zal dit de concrete toepassing van het nieuwe regime wellicht in belangrijke mate hypothekeren.

Hieronder stippen we kort drie elementen van de huidige regeling aan, dewelke in de praktijk als storend kunnen worden ervaren:

1. Verantwoordelijkheid ligt bij de raad van bestuur

Het verlenen van financiële bijstand gebeurt onder de verantwoordelijkheid van de raad van bestuur. De raad van bestuur zal er op moeten toezien dat de wettelijke voorwaarden niet alleen formeel, maar ook inhoudelijk worden nageleefd.

De voorafgaande goedkeuring door de algemene vergadering werkt niet aansprakelijkheidsbevrijdend.

Teneinde de bestuurders-vertegenwoordigers van de verkoper te kunnen ontlasten van mogelijke aansprakelijkheid in het kader van de toekenning van de financiële bijstand, werd reeds geopperd om de financiële bijstand te laten toekennen na voltrekking van de overnametransactie door de bestuurders-vertegenwoordigers van de nieuwe aandeelhouders. Zo zou de vennootschap na de overname een lening kunnen toekennen aan de koper waarmee vervolgens een gedeelte wordt afgelost van de voorheen aangegane bankfinanciering (die zich aldus ten belope van de financiële bijstand beperkt tot een tijdelijk overbruggingskrediet). Op zich lijkt dit geen probleem te vormen, op voorwaarde dat een dergelijke bijstand uiteraard moet voldoen aan de voorschriften van artikel 629 W.Venn (in geval van een NV).

2. Publicatieverplichting

Het verslag van de raad van bestuur moet niet alleen binnen de 15 dagen neergelegd worden op de griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel; het dient ook integraal gepubliceerd te worden in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad.

Deze publicatieverplichting kan in de praktijk als storend ervaren worden. Vooral de verplichte openbaarmaking van de prijs waartegen de aandelen worden verworven, zou belemmerend kunnen werken voor een courante toepassing van het huidige regime.

3. Beperking van het bedrag van de financiële bijstand

Het bedrag van de financiële bijstand is beperkt tot het bedrag dat de vennootschap als dividend kan uitkeren. De steunverlening mag er dus niet toe leiden dat het netto-actief van de vennootschap daalt tot beneden het bedrag van het gestorte kapitaal vermeerderd met die reserves die volgens de wet of de statuten niet uitgekeerd mogen worden.

Daarnaast moet de vennootschap op de passiefzijde van de balans een niet voor uitkering vatbare reserve opnemen, gelijk aan het bedrag van de totale steunverlening.

In het geval van een lening zal het volledig ontleende bedrag in aanmerking worden genomen. Wanneer de financiële bijstand echter bestaat in het verlenen van een zekerheid, moet men steeds met de nodige omzichtigheid te werk gaan bij het bepalen van de waarde van deze zekerheid. Is de waardering van de tot zekerheid strekkende activa niet evident, dan doet men er goed aan om het bedrag ten belope waarvan de zekerheid wordt verstrekt, uitdrukkelijk te beperken. Doet men dit niet, dan is de meest veilige werkwijze om als waarde het totaal van de gewaarborgde schuld in aanmerking te nemen. Dit is immers het maximale (potentiële) verlies voor de vennootschap.

4. Besluit

Het opheffen van het principieel verbod op financiële bijstand is zeker en vast een goede zaak. Men kan zich echter de vraag stellen of dit in praktijk echter veel verschil uitmaakt t.a.v. de situatie zoals deze bestond tot voor 1 januari 2009. De facto zullen de nieuwe regels financiële bijstand o.i. blijven kwalificeren als een verbod.

De alternatieve structuren die in het  verleden reeds werd toegepast, waaronder (i) de tussenschakeling van een met de doelvennootschap verbonden vennootschap, of nog (ii) de zogenaamde filialisering van bepaalde activa van de doelvennootschap om vervolgens een trapsgewijze overname door de te voeren, blijven dan ook hun nut behouden.