De Belgische mededingingsautoriteit voert nieuwe richtsnoeren in met betrekking tot clementie

In een voorgaand artikel hebben wij de eerste transactiebeslissing van het Auditoraat van 22 juni 2015 besproken. Luidens die beslissing legde het Auditoraat boetes op aan 18 grote ondernemingen in de distributiesector en deze van de leveranciers van parfumerie en hygiëneproducten, voor een globaal bedrag van 174.000.000 euro. Deze ondernemingen hadden in de periode tussen 2002 en 2007 daadwerkelijk gecoördineerde stijgingen van verkoopsprijzen doorgevoerd ten aanzien van consumenten met betrekking tot drogisterij-, parfumerie- en hygiëneproducten.

Enkele van deze ondernemingen konden genieten van een volledige of gedeeltelijke vrijstelling voor de rol die ze hadden gespeeld in de aangifte van deze praktijken.

Deze vrijstelling is voorzien krachtens een clementieprogramma die enkele preciseringen heeft ondergaan in nieuwe clementierichtsnoeren die op 22 maart 2016 in werking getreden zijn.

In wat volgt zetten wij, in een eerste hoofdstuk, uiteen welke voorwaarden vereist zijn om van de clementie te kunnen genieten. In een volgend hoofdstuk gaan we dieper in op het belangrijkste nieuwe element in de richtsnoeren, namelijk de vrijstelling van vervolging voor natuurlijke personen. Tot slot vermelden wij de voornaamste details van de procedure.

1. Voorwaarden om van de gehele of gedeeltelijke vrijstelling te kunnen genieten

Zowel voor de gehele als de gedeeltelijke vrijstelling moet de aanvrager een verplichting tot samenwerking respecteren.

Gedeeltelijke vrijstelling van vervolging door hun rol in de aangifte van bepaalde praktijken

Dit houdt in dat de aanvrager geen enkel bewijselement mag vernietigen of vervalsen, dat hij zijn aanvraag geheim moet houden en dat hij onverwijld en zonder enige uitzondering een einde stelt aan zijn deelname aan het vermeende kartel. Hij moet eveneens, op elk ogenblik, ten volle en te goeder trouw meewerken met de Belgische Mededingingsautoriteit (hierna "BMA").

De BMA verleent een gehele vrijstelling van boetes aan de clementieaanvrager (Type 1A) die als eerste de informatie en bewijselementen verstrekt die de BMA toelaten om doelgerichte onderzoeken uit te voeren met betrekking tot een vermeend kartel, en voor zover de BMA op het moment van de aanvraag nog niet beschikt over voldoende gegevens om een onderzoek met betrekking tot het vermeende kartel te rechtvaardigen.

De BMA verleent een gehele vrijstelling van boetes aan de clementieaanvrager (Type 1B) die als eerste de informatie en bewijselementen verstrekt, die de BMA in de mogelijkheid stellen een overtreding vast te stellen met betrekking tot het vermeende kartel. Voorwaarde is dat de BMA op het moment van de aanvraag nog niet over voldoende bewijselementen beschikt om een overtreding vast te stellen met betrekking tot het vermeende kartel, en dat nog geen enkele andere onderneming of ondernemingsgroep een gehele vrijstelling van het Type 1A heeft verkregen.

Om van een gedeeltelijke vrijstelling van boetes te kunnen genieten, moet de clementieaanvrager met betrekking tot het vermeende kartel, bewijselementen verstrekken die een significante toegevoegde waarde hebben met betrekking tot de bewijselementen die de BMA reeds in haar bezit heeft op het moment van de aanvraag.

De vrijstelling komt overeen met een vermindering van een percentage van de boete in functie van de rang van de aanvrager.

Zo kan de eerste aanvrager hopen op een vermindering van de boete van 30 tot 50%, daar waar dit percentage schommelt tussen 20 en 40% voor de tweede aanvrager of 10 en 30 % voor de derde aanvrager.

Voor elke onderneming die een vrijstelling wenst te bekomen, is het dus belangrijk dat ze hiertoe zo snel mogelijk initiatief nemen.

2. Vrijstelling van vervolging voor natuurlijke personen

Dit betreft de belangrijkste innovatie in de richtsnoeren. 

Een natuurlijk persoon kan enkel vervolgd worden door de BMA wanneer hij in naam en voor rekening van een onderneming of een ondernemingsgroep heeft onderhandeld met concurrenten of met hen is overeengekomen om de verkoopprijzen van producten of diensten aan derden vast te leggen, de productie of verkoop van producten of diensten te beperken of de markt op te splitsen.

Een natuurlijk persoon kan met andere woorden enkel vervolgd en veroordeeld worden voor dergelijke inbreuken op de mededingingsregels op voorwaarde dat een onderneming of een ondernemingsgroep eveneens vervolgd en veroordeeld is voor dezelfde feiten.

Om een vrijstelling te krijgen, moet de natuurlijke persoon bijdragen aan het bewijs dat er verboden praktijk(en) bestaan door het bestaan ervan te erkennen of hieromtrent nieuwe inlichtingen te verstrekken aan de BMA.

In tegenstelling tot ondernemingen die een clementieaanvraag indienen, kunnen natuurlijke personen onafhankelijk van hun rang vrijstelling van vervolging genieten.

Het feit dat een natuurlijk persoon de vrijstelling van vervolging heeft aangevraagd, betekent geen hinderpaal voor een onderneming of ondernemingsgroep om te genieten van een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van boetes.

3. Procedure

Het is in eerste instantie altijd opportuun om het Auditoraat te contacteren, eventueel via een advocaat als tussenpersoon, om zo informatie en inlichtingen te vragen over de stappen die moeten gevolgd worden. Daarnaast is het belangrijk om weten dat enkel een advocaat aan de Auditeur-generaal kan vragen of de gehele of gedeeltelijke vrijstelling van boetes nog mogelijk is.

Om een clementieverzoek in te leiden, moet de aanvrager telefonisch of per e-mail een gesprek aanvragen bij de auditeur-generaal en moet hij informatie verstrekken zoals de identiteit van de deelnemers, het betrokken product en de betrokken geografische zones, de aard en de geschatte duur van het vermeende kartel. Dit geldt evenzeer voor de aanvraag tot vrijstelling van vervolging voor natuurlijke personen.

Het clementieverzoek houdt een geschreven clementieverklaring in waarin de informatie over de aanvrager en de betrokken onderneming, een gedetailleerde beschrijving van het kartel en de bewijselementen die de aanvraag ondersteunen, vermeld staan. In bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden kan de aanvraag mondeling of in beknopte vorm geschieden. Het is eveneens mogelijk om een "marker" aan te vragen om zo een tijdelijk voorbehouden rang te bekomen in de rij van volgorde van ontvangst van clementieverzoeken betreffende eenzelfde kartel, terwijl men in de tussentijd de vereiste informatie vergaart.

Het clementieprogramma laat deelnemers aan een kartel toe om draconische sancties te vermijden of te beperken

Indien het Mededingingscollege de aanvraag verwerpt, na onderzoek van de aanvraag door een lid van het Auditoraat en na neerlegging van een ontwerpbesluit door de Auditeur-generaal, kan de BMA de informatie, die het ontvangen heeft in het kader van de aanvraag, niet meer gebruiken als bewijsstuk. Dit geldt echter niet indien de aanvrager de voorwaarden niet heeft gerespecteerd die vastgelegd zijn in het clementieadvies van de Auditeur-Generaal. In zulk geval verliest de aanvrager niet alleen het voordeel van de vrijstelling maar loopt hij ook het risico dat de verstrekte informatie tegen hem wordt gebruikt.

Na de instructie van de auditeur over het vermeende kartel, kan het Mededingingscollege een gehele of gedeeltelijke vrijstelling toekennen, of een vrijstelling van vervolging, voor zover de voorwaarden in het clementieadvies voldaan zijn. Dit geldt ook in geval van een transactiebeslissing, met die afwijking dat de vrijstelling van vervolging vastgesteld moet worden in een afzonderlijke beslissing.

4. Besluit

Het clementieprogramma laat deelnemers aan een kartel toe om draconische sancties te vermijden of te beperken. Dit vereist evenwel een proactieve houding en een ver gevorderde samenwerking met de BMA.

Uit de richtsnoeren vloeit voort dat hoe sneller de onderneming actie onderneemt, hoe interessanter de vrijstelling wordt waarvan ze kan genieten. Het is trouwens aanbevolen om zich te laten bijstaan door een advocaat met betrekking tot de te volgen procedure en de verschillende taken die moeten vervuld worden.

Ingeval u enige twijfel hebt over de wettelijkheid van een praktijk, is het aangewezen om beroep te doen op een advocaat, die u kan bijstaan om verdere schade te  voorkomen of te beperken. Dit kan een grote impact hebben op de bedragen van de financiële sancties die u kunnen opgelegd worden.