Carnet de route concernant les fusions et acquisitions en Belgique (partie 5)

• Approche en deux phases 

Selon cette approche classique des opérations de fusion-acquisition, le « signing » et le « closing » ont lieu à des moments différents.

Après le signing, peuvent subsister des conditions suspensives qui doivent être remplies avant que le prix de vente soit payé et que la propriété soit transférée. Il est également possible que le signing et le closing aient lieu simultanément et coïncident ainsi dans le temps.

• « Caps », « baskets » et « clauses de minimis » 

Le « cap » est le seuil convenu par les parties auquel est limité la responsabilité du vendeur en cas de violations de ses déclarations et garanties. En d’autres termes, le « cap » est le montant maximum auquel le vendeur sera tenu le cas échéant.

La « clause de minimis » fixe le seuil minimum auquel doit satisfaire la créance de l’acheteur avant de pouvoir réclamer une indemnité auprès du vendeur. Elle permet de fixer un seuil et d'éviter des discussions sans fin sur des points sans réel enjeu économique.

Le « basket », comme la clause de minimis, fixe un seuil minimum pour pouvoir réclamer une indemnité auprès du vendeur, cependant, selon ce type de clause, le seuil peut être déterminé individuellement par dommage subi ou collectivement. De cette façon, on évite que pour chaque dommage subi, même mineur, on doive s’adresser au vendeur.

En outre, les parties peuvent convenir qu'en cas de dépassement du « basket », le vendeur sera redevable soit du montant total de l'ensemble de toutes les créances, soit seulement du montant qui dépasse le seuil.

• « Closing » 

Moment du paiement du prix d’achat et du transfert de la propriété des actions.

• « Completion Accounts-clause »/ « Closing Accounts-clause » (clôture des comptes) 

Ces clauses sont des mécanismes fréquemment utilisés pour déterminer le prix d'achat final. Un prix d'achat provisoire est payé lors de la signature, par exemple sur la base d'un EBITDA corrigé, ou sur la base de la dette nette de la société cible et de son fonds de roulement estimé à une date convenue. Ce prix d'achat provisoire est ensuite testé par rapport à l'EBITDA actuel ajusté et / ou à l’emplacement de la dette nette de la société cible et du fonds de roulement réel à la date à laquelle les actions changent de propriétaire.

• Data room 

Une data room est une pièce dans laquelle sont rassemblées les informations sur la société cible en vue d’être mises à la disposition des acheteurs potentiels et de leurs conseils (avocats, comptables, ...). La « due diligence » juridique est effectuée sur la base des informations disponibles dans data room. Une data room peut être sous forme physique ou virtuelle.

• Décharge 

La décharge est un acte juridique exercé par l'assemblée générale d'une société. En votant la décharge, l'assemblée générale confirme formellement qu'elle est d'accord avec la politique menée par le conseil d'administration pendant une certaine période, et ce par l’approbation des comptes annuels. Tous les actes administratifs relatifs à l’exercice écoulé sont approuvés et la société décline toute action en justice contre ses administrateurs.

Les actionnaires peuvent invoquer l'invalidité d'une décharge en cas où les administrateurs ont fourni aux actionnaires de l'information fautive ou ont retenu de l'information.

Afin de prévenir qu’un acheteur fasse usage des règles relatives à la responsabilité des administrateurs afin de réclamer des indemnités en dehors de la convention de cession d’actions, il est d’usage de tenir une assemblée générale extraordinaire des actionnaires avant la date du closing, au cours de laquelle est donnée décharge aux administrateurs sortants. Concrètement, l'acheteur se porte ensuite fort ou s'engage à donner sa décharge à la prochaine assemblée générale ordinaire.

• Délais de garantie 

Pendant le délai de garantie, la responsabilité du vendeur est susceptible d’être engagée pour certains défauts, créances et garanties. En Belgique, ces délais sont généralement de 12 à 24 mois. Cependant, pour certaines matières telles que les impôts et l'environnement, s'appliquent des délais de garantie considérablement plus longs.

• Due Diligence 

Un examen de due diligence rend compte de l'exactitude de l'information mise à la disposition de l'acheteur et détermine les risques et les opportunités de la société cible. Cet examen peut porter sur des aspects financiers, juridiques et commerciaux de la société cible et est réalisé par différents spécialistes en la matière. Selon la nature et la taille de l’opération, l’examen peut être étendu à l'environnement, aux ressources humaines ou à l'informatique.

• Clause de earn-out (complément de prix) 

La stipulation d’une clause d'earn-out permet de prévoir un complément de prix en fonction des résultats futurs de la société acquise. Elle permet d’obtenir un prix ‘juste’ lequel tient compte des évolutions futures de la société cible. L’earn-out incite ainsi le vendeur à ne pas quitter et remettre l’entreprise dans un mauvais état. Même si le vendeur continue à jouer un rôle actif dans l’entreprise, une telle stipulation peut encourager le vendeur à assurer un bon déroulement des affaires et une intégration harmonieuse de l’acheteur.

• EBITDA (BAIIA) 

Le BAIIA désignant le bénéfice avant intérêts, impôts et amortissements ou EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation, and amortization) mesure la rentabilité financière du cycle d'exploitation d'une entreprise, indépendamment de sa politique de financement et d'investissement.

• Going concern (continuité de l’exploitation) 

La continuité de l’exploitation (going concern) repose sur le principe que l'entreprise est en activité, et doit continuer à fonctionner dans un avenir proche. Afin de maintenir l'entreprise en activité, certaines actions du vendeur entre le signing et le closing seront interdites, telles que le versement de dividendes, la modification des statuts, l'octroi de titres, l'endettement excessif, etc.

• Heads of Agreements (protocole d’accord) :

Au moyen d'un accord de principe (« Heads of Agreements », « Memorandum of Understanding »), les parties à la négociation établissent les éléments sur lesquels un existe un accord. Ils indiquent que certaines modalités doivent néanmoins encore être convenues. Il n’y aura pas d’accord final tant que les parties ne seront pas parvenues à accord les autres éléments. En droit belge, un tel accord lie en principe les parties dès qu’existe un consensus sur les éléments essentiels de la future convention. Ces éléments essentiels sont notamment, pour une opération de fusion-acquisition, l'objet de la transaction (cession d'actions, de certains actifs, d'une branche d’activité, du fonds de commerce...) et son prix.

• Leakage (fuite) 

Il est question de fuite lorsque pendant la période intérimaire la valeur de l’entreprise vient à diminuer. Afin de prévenir une telle fuite, les parties doivent prendre des engagements conventionnels en ce sens. Elles peuvent, à titre d’exemple, interdire la de distribution de dividendes, interdire le paiement de primes de gestion et toutes autre transaction qui ne relèverait pas de la gestion récurrente normale de l’entreprise, telle qu’elle s’est faite dans le passé.

• Letter of Intent « LOI » (Lettre d'intention) 

Une lettre d'intention est un accord, en principe, non contraignant, dans lequel sont notamment consignées les avances produites dans la négociation et sont définies les conditions générales du contrat. En règle générale, elle contient des dispositions non contraignantes mais peut également prévoir des engagements contraignants. Selon la jurisprudence, il est admis qu'une lettre d'intention puisse imposer la poursuite des négociations de bonne foi. La rupture abusive des négociations doit donc également être évaluée sous cet angle.

• Locked-box 

Le locked-box est un mécanisme utilisé en vue de déterminer le prix d’acquisition lors d’une opération de fusion-acquisition, visant à éliminer l’incertitude quant au prix d’achat pendant la période intermédiaire. Ce mécanisme est basé sur un prix fixe à date fixe (basé sur un bilan établi à une date convenue). Dès la détermination du prix, tous les risques économiques, les profits et les pertes de la société cible sont transférés à l'acheteur. Les parties peuvent prendre des dispositions afin d’éviter les ‘fuites’ du prix de vente par le biais de clauses «anti-leakage». Les parties peuvent convenir de payer des intérêts sur le prix d'achat convenu jusqu'au paiement (closing).

• Clause « MAC » 

Les clauses « MAC » (Material Adverse Change), sont généralement des conditions suspensives visant à protéger l'acheteur contre des évènements susceptibles d’avoir un impact significatif sur la situation financière de la société cible. Chaque convention donne sa propre définition de ce qu’il doit être entendu par changement défavorable important et spécifie quels critères doivent être remplis.

• Memorandum of Understanding - MOV (memorandum d’entente) 

Au moyen d’un mémorandum d’entente (Voir aussi « Heads of Agreements »), les parties indiquent lors de la négociation les points sur lesquels leurs avis convergent ainsi que les éléments ou modalités sur lesquels ils doivent encore s’accorder. Il ne sera question d’un accord final que lorsque qu’existera un consensus sur ces derniers points ou sur tous les éléments. En droit belge, un tel accord lie en principe les parties dès qu’existe un consensus sur les éléments essentiels de la future convention. Ces éléments essentiels sont notamment, pour une opération de fusion-acquisition, l'objet de la transaction, notamment la cession d'actions, de certains actifs, d'une branche d’activité, du fonds de commerce, et son prix.

• Non Disclosure Agreement « N.D.A . » (accord de non-divulgation) 

Lors des opérations de fusion-acquisition, il arrive souvent que des informations confidentielles et exclusives (telles que des informations financières et des contrats importants) soient partagées avec l'autre partie. Un accord de non-divulgation ou « N.D.A . » veille à ce que les parties soient tenues de respecter la confidentialité des informations fournies et ne les utilise pas au détriment de la partie qui les met à disposition.

• Clause de non-concurrence 

Dans une clause de non-concurrence, le vendeur s'engage à ce que ni le vendeur, ni aucune des sociétés liées n'effectuent, directement ou indirectement, fasse des affaires ou aient un intérêt dans une entreprise ayant des activités dans une zone géographique spécifique en concurrence directe avec les activités de la société cible. La clause de non-concurrence est toujours limitée dans le temps et dans l’espace.

• Clause de non-débauchage 

Cette clause interdit au vendeur, ou à l'une des sociétés liées, de recruter des employés ou d'offrir à des employés de quitter l'entreprise pour un emploi auprès du vendeur ou d'une société liée.

• Permitted leakage (fuite permise) 

Les parties peuvent modaliser et convenir de certaines exceptions à l'interdiction de leakage, en convenant, par exemple, du montant du dividende qui pourra être versé aux actionnaires vendeurs ou de la prime versée aux gérants.

• Profil teaser / blind profile 

Un teaser est une brochure ou une note informative fournie aux acheteurs potentiels voulant prendre part aux processus d’enchères. Ces informations sont parfois rendues anonymes (« blind profile ») ou sont soumises à des accords et déclarations de confidentialité.

• Registre des actions ou des parts 

Ce registre est impérativement tenu au siège social de la société.

Il contient :

1) la désignation précise de chaque associé ou actionnaire et l'indication du nombre de ses actions;

2) l'indication des versements effectués;

3) les transferts ou transmissions avec leur date et la conversion des actions.

La propriété des actions ou des parts de droit belge s'établit exclusivement par une inscription dans ce registre.

• Share deals et share asset deals 

Une opération de fusion-acquisition peut être réalisée de deux manières. 

o Lors d’un share deal, les actions de la société cible sont vendues. La société est transférée avec tous son actif sous-jacent et son passif.

o Lors d’un share asset, seuls des actifs (la société, une branche d'activité ou certaines parties de celle-ci) de la société cible sont vendus. Le cessionnaire n’obtiendra que les actifs concernés par l’opération (« cherry picking »).

• Share Purchase Agreement « SPA » (convention de cession d’actions) 

Le « SPA » est à proprement parlé la convention actant la cession d’actions, laquelle est signée par les deux parties (signing). Après le signing, subsistent en règle générale des conditions suspensives auxquelles il doit être satisfait avant que soit transférée la propriété et que le prix soit payé (closing). Le SPA contient également toutes les garanties, conventions et indemnités données par l'acheteur au vendeur.

• Signing 

Le moment de la signature de la convention de cession d’actions.

• Société cible 

La société dont les actions ou les actifs sont transférés.

• Clause de Standstill 

Une clause de standstill prévoit que pendant la période intermédiaire entre le signing et le closing, le vendeur doit exercer les activités de la société de manière habituelle. Il est tenu de maintenir l'entreprise en activité. 

• Vendor Due Diligence 

Une vendor due diligence est un examen réalisé par une partie indépendante (souvent un cabinet d'avocats ou un cabinet d'audit) à la demande initiale du vendeur.

• Virtual Data Room 

Une data room basée sur des documents digitaux mis à disposition via des applications spécialisées en ligne.